先说一个已经判决的案件。广东某地（案件已脱敏处理）有一起判决：被告人使用AI生成工具，制作了大量涉及未成年人的淫秽电子图片，并通过私信渠道传播，收取费用。法院最终以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪对其定罪，判处有期徒刑三年以上。
这个定罪结论，在我看来是正确的。但它留下了一些没有被充分讨论的问题，而这些问题在同类案件的辩护中至关重要。
第363条还是第364条，差距有多大？
先把两条规定说清楚。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，规定的是“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，核心要件是以牟利为目的。法定刑幅度从三年以下有期徒刑起步，情节严重的最高可至无期徒刑。
第三百六十四条第一款，规定的是“传播淫秽物品罪”，不要求牟利目的，但需要“情节严重”，法定最高刑为有期徒刑两年。同条第二款明确规定，向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
两条在量刑上的差距悬殊。有无牟利目的，决定一个人面临的是几个月拘役还是数年乃至更长的有期徒刑。认定牟利目的的证据通常包括：有偿传播记录、以此为经营来源、存在明显价格协议等。如果一个人纯粹出于个人目的生成这类图片，从未向任何人传播、也从未收取任何费用，面临的是第三百六十四条而非第三百六十三条，量刑空间因此大不一样。
这是辩护律师在这类案件中首先需要厘清的分歧。
AI“生成”，算“制作”吗？
这是整个罪名体系里争议最集中的问题。
有一种辩护逻辑认为：使用AI工具只是“输入指令”，真正的“制作”由算法完成，人只是操作者，因此不构成刑法意义上的“制作”。
我不认同这个逻辑。刑法上的“制作”，不以行为人具有创作能力或专业技术能力为前提——用照相机拍摄淫秽照片，同样是“制作”，尽管相机完成了绝大部分的技术工作。AI换脸或图像生成工具是一种更高级的“器械”，但器械的升级不改变行为人的主导地位：他决定生成什么内容，他选择了工具，他保存和传播了结果。把AI当成“独立行为主体”来切断刑事责任，在当前的法律框架下站不住脚。
从近年已公开报道的几起AI生成淫秽物品案件的判决来看，法院普遍采纳了“行为人使用AI工具生成属于‘制作’”的认定立场。这不是没有争议的结论，但它是目前司法实践中的主流方向。
没有真实被害儿童，刑法还管吗？
这是这类案件中最深层的法律命题，也是我见过的辩护意见中最常提到的一个方向。
反对追诉的声音有时会说：图片里没有真实的孩子，没有人遭受了实际伤害，刑法干预缺乏正当性基础。
这个逻辑根本不成立。刑法保护的法益，在这个罪名体系里不只是个案中的具体被害人，更是社会秩序和儿童群体整体的性尊严。大量研究表明，AI生成的儿童色情内容——无论图片里有无真实儿童——都会刺激、强化和传播对儿童性剥削的认知模式，并在某些情形下成为真实性侵犯行为的诱因和前驱。这种危害是系统性的，不因单张图片里没有真实受害者而消失。
两高关于办理利用互联网、移动通讯终端制作传播淫秽电子信息刑事案件适用法律若干问题的解释，对涉及不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，设有明确的从重认定规则。AI生成的内容，只要符合刑法和司法解释关于“淫秽物品”的定义，就不因其生成方式的特殊性而脱离法律规制。
辩护的空间在哪里？
不在于否认生成行为本身，而在于以下几个层面。
内容认定上的争议是第一道关口。“淫秽物品”有法律定义，不是所有含有未成年人形象的图片都达到刑法意义上“淫秽”的标准。辩护律师需要认真审查鉴定意见——鉴定程序是否合规、鉴定人员是否具备资质、鉴定标准的适用是否准确，这些都可能影响定罪基础。
主观故意的认定是第二个方向。部分案件中，行为人声称不知道工具生成的内容会涉及未成年人，称其只是在随机使用图像生成功能。如果工具确实是通用型的、内容由随机算法生成，这一陈述在技术上存在一定可信度。但如果行为人主动输入了涉及年龄、外观特征的特定指令，这个辩护就很难成立。
牟利目的的认定是第三个方向，也是在量刑层面最有操作空间的一点。如前所述，有无牟利目的直接决定适用哪一条文，进而决定量刑幅度。辩护律师需要认真核查指控牟利的证据链，特别是有偿传播的认定是否充分，还是仅仅因为传播行为本身就被推定存在牟利目的——后者是过于宽泛的认定逻辑，需要认真挑战。
数量认定是第四个方向。司法解释对淫秽电子信息有数量门槛，超过一定数量才达到“情节严重”或“情节特别严重”。AI批量生成的图片，在电子证据的提取、比对和计数上，存在程序合规性的审查空间。这不是在拖延时间，而是在确保罪刑相当的原则被认真执行。
这类案件，定罪的门槛并不高，但量刑的弹性确实存在。辩护工作的意义，正在于把这个弹性用足。