挂靠施工在建筑行业是公开的秘密。没有资质的个人或企业，借用总包的牌子承接项目，按一定比例向总包支付管理费——通常是工程总价的3%到8%。总包方出借资质、收取管理费、不参与施工，实际施工人自行干活、自负盈亏。
这套模式行之有年。从法律角度看，它从来就不合法，但司法实践中的处理一直有分歧，尤其是在“管理费到底能不能要”这个问题上，各地法院判法不一，给了挂靠方一定的生存空间。
征求意见稿释出之后，这个空间在收窄。
征求意见稿的明确态度
2025年11月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，其中明确了对资质借用费的处理意见：建筑施工企业转让或出借资质，主张约定的资质借用费的，法院不予支持。
这条规定的逻辑很直接。挂靠合同本身无效，合同中关于资质借用费的约定自然也无效，总包方无权基于无效约定主张这笔费用。征求意见稿把这一点明文写入条文，堵上了此前各地裁判口径不一的漏洞。
需要说明的是，这目前仍是征求意见稿，尚未正式施行。但最高院发布征求意见稿本身就是一个立场表态，从近年建工领域司法解释的走向来看，这条规定被保留进正式文本的概率很高。
已收和未收，法院的处理有所不同
在征求意见稿落地之前，现行司法实践对挂靠管理费的处理，核心分歧点归结于一个问题——总包有没有实际参与施工管理？
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要曾提出，如果管理费属于工程价款的组成部分，且总包方实际参与了施工组织管理协调，可以参照合同约定处理。这给了一部分总包方以空间。
但最高院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确收紧了口径，认为这类管理费本质上是通过出借资质违法套取利益的行为，属于违法收益，无论是否参与管理，均不受司法保护。
对于管理费已经支付的情形，实际施工人事后起诉追讨，法院的处理更为复杂。部分法院援引“不法原因给付”理论，认为双方均明知安排违法，实际施工人不能事后反悔要求返还；另一部分法院则出于保护实际施工人的考量，支持了返还请求。简单说：这笔钱能不能要回来，在现阶段很大程度上取决于你面对哪个地方的法院。
对于管理费尚未支付的情形，征求意见稿的方向很清楚——实际施工人有理由拒付，法院不会支持总包方的主张。
如果征求意见稿正式施行
落地后，总包方靠挂靠收管理费的模式面临两个叠加风险。
一是约定的资质借用费更难主张，合同条款无论如何包装，法院认定口径会更为统一，“实际参与管理可以收”这个例外空间将大幅收窄。
二是农民工工资连带风险。征求意见稿中对挂靠情形下的农民工工资保障有单独规定，发包人、施工总承包单位均可能承担支付责任。这是从挂靠施工模式中逃不掉的法律代价，不是换个合同名称就能规避的。
真正的合规出路，是把挂靠关系转化为有法律依据的用工安排——内部承包或合法分包。这不是一句套话，后续文章会具体说怎么做。
如果您正在梳理现有挂靠合同的法律风险，或希望在征求意见稿落地前调整现有合作安排，欢迎联系阳燕平律师进一步探讨。
阳燕平律师 | 广西瀛桂律师事务所 | 建设工程争议解决 · 工程合同法律顾问